【關(guān)鍵字】傾斜保護 勞動合同 實質(zhì)公平

 

一、傾斜保護原則的確立及其合理性

 

近代社會通過“從身份到契約”的運動，使得以強調(diào)當(dāng)事人之間地位平等的“契約性社會”取代了古代社會那種以“人身依附”、“身份等級”為聯(lián)系紐帶的“身份性社會”，實現(xiàn)了近代社會進步的正義。這正如梅因在其《古代法》一書中做出的被稱為“全部英國法律文獻中最著名的文句”的著名論斷：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。” 然而，近代社會的“從身份到契約”運動給人們帶來的平等自由，逐漸在現(xiàn)代社會中演變成一種“新的身份”——強勢和弱勢主體，這種新型的身份關(guān)系的出現(xiàn)，使得近代社會中的“從身份到契約”的運動在現(xiàn)代社會中正倒轉(zhuǎn)為“從契約到身份”的運動。基于對強勢和弱勢主體地位的認識和實質(zhì)公平正義的追求，決定了對弱勢主體“傾斜保護原則”的必然產(chǎn)生，而“傾斜保護原則”正在實現(xiàn)著現(xiàn)代社會進步的正義。從表面上看勞動者與用人單位地位是完全平等的，但是勞動關(guān)系的人身上、組織上、經(jīng)濟上的從屬性特點，使得表面的、形式的平等掩蓋不了實質(zhì)的不平等，正是用人單位、勞動者、強勢和弱勢主體之分決定了勞動法應(yīng)該以“傾斜保護原則”對勞動者進行保護，處理好從自由到平等的轉(zhuǎn)換，進而實現(xiàn)現(xiàn)代社會進步的正義。

 

勞動者的明顯的弱勢地位是“傾斜保護”原則確立的基礎(chǔ)及合理性的體現(xiàn)。縱觀世界各國法律制度，勞動法產(chǎn)生與其他部門法相比都是先對比較晚的，在中國體現(xiàn)的尤為明顯。直至1994年我國才通過了《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)2008年1月1日起才正式施行。在勞動法沒有產(chǎn)生之前，勞動關(guān)系主要靠民法來調(diào)整與規(guī)范。人們認為勞動關(guān)系即勞動者與用人單位、雇主與雇員之間的關(guān)系是一種普通的民事合同關(guān)系，勞動者與用人單位、雇主與雇員之間是平等的。但是，勞動關(guān)系的人身上、組織上、經(jīng)濟上的從屬性特點，使得表面的、形式的平等掩蓋了實質(zhì)的不平等，形成了用人單位、勞動者強勢和弱勢主體之分。勞動關(guān)系實質(zhì)上的不平等性是其根本屬性。主要體現(xiàn)為以下幾個方面：第一，力量的不均衡。表面上看勞動者與雇主是完全平等的兩方主體，但是兩者力量上的不均衡是得其法律地位上的平等受到很大的制約。與勞動者相比，雇主在勞動關(guān)系中占據(jù)著主動與優(yōu)勢：雇主一般規(guī)模比較大，現(xiàn)代雇主多以企業(yè)和公司的形式存在。一個人很難與這樣的力量強的組織相抗衡。雇主占據(jù)著大量的經(jīng)濟資源，實力雄厚，維護自己利益的手段能夠有效地維護自己的利益。從立法開始時雇主為了維護自己的利益可以影響自己的代言人進而影響立法機構(gòu)的立法和政府部門的相關(guān)政策。在雇主與勞動者產(chǎn)生糾紛的時候，雇主也能利用自己強的力量占據(jù)主動，越是力量強的組織，與勞動者之間的關(guān)系相對越是不平等的。雇主與勞動者之間存在著天然的不可消滅的矛盾，兩者之間根本上是利益對立的關(guān)系，勞動者利益的增加必然導(dǎo)致雇主的利益減少，雇主的利益增加也必然會導(dǎo)致勞動者的利益受損。我們只能盡可能的調(diào)和兩者之間的矛盾，使其不至于過于尖銳，以至于影響組織本身以及社會的可持續(xù)發(fā)展與和諧。第二，勞動者本身的弱點。勞動者對于工作機會的需求比雇主對于勞動者的需要時更加急迫的。勞動者想要被雇傭是為了賺取生活來源，對于大部分勞動者而言這也是唯一的生活來源，沒有工作就會大大影響其生活質(zhì)量甚至生存狀況。如果勞動者相當(dāng)長一段時間沒有收入，則可能會勞動者及其家庭則會面臨饑寒交迫的危險，進而影響勞動力的再生。而雇主與其相比則沒有那樣急迫，雇主雇傭勞動者是為了生產(chǎn)活動，為了賺取利潤，雇主雇不到工人不會對其生存產(chǎn)生直接的威脅，另外雇主一般具有較強的經(jīng)濟實力，這使得其生活生存收到的影響可以說是很小的。勞動力不同于普通商品，勞動力不具有可囤積性。普通商品當(dāng)天沒有售出，可以囤積到第二天，再和新生產(chǎn)的商品一起出賣。但是，勞動力如果當(dāng)天未能賣出，將不能和再生產(chǎn)的勞動力一起留到第二天再出賣。如果不能出售的時間更長，則會導(dǎo)致技術(shù)變得不熟練，勞動力品質(zhì)下降。勞動力出售后無法取回，具有賣斷性，任何勞動力無法像一般商品那樣可以在契約無效時回復(fù)原狀。因此，勞動者為追求微薄收入，會更為迫切地出賣勞動力。勞動者所從事的勞動多具有可替代性，僅有一少部分的高級管理人員的工作替代性相對較小，但這并不能影響勞動者的整體上的可替代性。尤其是在中國這樣一個勞動力大國，勞動者之間的競爭更是尤為激烈，勞動者在勞動力市場上總是供過于求，迫于生存壓力勞動者維護自己的利益爭取自己平等地位的能力顯著降低。

 

二、公平視角下的“傾斜保護”原則的具體考量

 

“傾斜保護”原則已經(jīng)成為勞動法的一項基本原則，正如董保華教授提出: “由于社會弱勢群體的特殊身份，決定了無法用‘意思自治’、‘平等自由’的私法原則來調(diào)整; 同時，也不能采用依法行政的公法原則來調(diào)整。社會法的基本原則只能是‘傾斜性保護’。傾斜性保護作為社會法的基本原則是由‘傾斜立法’和‘保護弱者’兩個方面構(gòu)成的。”我國勞動法及勞動合同法在調(diào)整勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系的過程中,也一直強調(diào)傾斜保護勞動者。我國《勞動法》第一條規(guī)定：“為了保護勞動者的合法權(quán)益，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法”。《勞動合同法》第一條規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法”。可見，我國勞動法的立法目的主要有兩個，其一是保護勞動者的合法權(quán)益，其二是維護社會和諧穩(wěn)定。這兩個目的的實現(xiàn)都離不開對于勞動者的傾斜保護。常凱教授這樣闡述；“《勞動合同法》的作用就在于通過勞動法律的矯正功能追求一種實質(zhì)上相對平等的關(guān)系。這種校正功能的基本手段，即是通過公權(quán)力的介入，適度限制雇主的權(quán)利以保障勞動者的權(quán)利，使個別勞動關(guān)系實現(xiàn)相對的平等或平衡。”主張這也體現(xiàn)為相關(guān)的具體制度當(dāng)中如用單位規(guī)章制度的制定、成立無固定期限勞動合同的情形以及勞動者的單方預(yù)告解除權(quán)等。任何事物都有一定的限度，超出了這個限度就會產(chǎn)生過猶不及的效果。那么傾斜保護的合理界限在哪里呢？我們可以從傾斜保護的目的中得出傾斜保護的合理界線。傾斜保護是在勞動者一方處于弱勢地位的情況下，通過形式上的傾斜保護，來實現(xiàn)實際效果上的公平。也就是通過形式上的不公平來確立實質(zhì)上的公平。所以我們在理解“傾斜保護”以及界定其合理界限的時候要把是指公平作為出發(fā)點和立足點。當(dāng)然傾斜保護還受到國家政策的影響。“從執(zhí)政者角度看,保護資本的利益關(guān)乎經(jīng)濟發(fā)展，保護勞動者的利益關(guān)乎社會穩(wěn)定。在權(quán)衡勞資利益進行立法干預(yù)時,到底是堅持“發(fā)展才是硬道理”的原則還是奉行“穩(wěn)定壓倒一切”的方針,是我國構(gòu)建和諧社會的一道歷史性難題。”各國在制定其勞動法的時候要做出具體的利益衡量，選擇在經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定之間要達到的合理限度。

 

我國對于勞動者進行傾斜保護的制度主要規(guī)定于《勞動合同法》之中。《勞動法》由于其指定的時間相對較早，立法理論和立法實踐局限，使其內(nèi)容相對粗糙和缺失。我們對于勞動者傾斜保護原則的分析主要是對《勞動合同法》相關(guān)內(nèi)容進行分析、考量。對于勞動者傾斜保護的各項具體制度要進行具體的分析、考量，是必要的，只有這樣我們才能知利弊明得失。

 

（一）勞動合同的表述和必備條款及文本提供

 

《勞動合同法》第十六條第一款規(guī)定，勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。雖然《勞動合同法》將 民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位聘用合同、非全日制用工和個人承包用工納入了其調(diào)整范圍。 “用人單位”“勞動者”的稱謂，還是將相當(dāng)一部分應(yīng)該納入其中的勞動者排除在外。如自然人雇傭的勞動者。自然雇傭的勞動者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)納入到勞動法的保護范圍中來呢？自然人的雇傭者相對于自然人來說，經(jīng)濟實力也是更加強大，有的自然人雇傭者由于其特殊的自身條件（如政府部門人員或者大企業(yè)高管）使得他們與勞動者之間的勞動關(guān)系的平等性也受到了很大的限制。“傾斜保護”原則就是為了用傾斜保護勞動者的方式來消除他們之間的不平等，因此作為體現(xiàn)對勞動者傾斜保護原則的具體規(guī)范，應(yīng)當(dāng)把需要保護的勞動者全部納入到這個范圍進行保護。與勞動法發(fā)達的國家相比還是有一定的缺陷，如德國勞動合同被定義為：“一方當(dāng)事人對于他方，在從屬的關(guān)系中，提供其職業(yè)上的勞動力，而由他方給付報酬的契約。”德國的勞動法就是一個很好的參照。我國《勞動合同法》第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。按照國際慣例,勞動基準(zhǔn)構(gòu)成勞動合同當(dāng)然的默示條款,勞動合同只需約定合同期限、薪酬、工作內(nèi)容等個性條款。《勞動合同法》遵循了這種思路,卻沒有充分考慮當(dāng)前我國勞動關(guān)系的原始性與國民法律意識薄弱的現(xiàn)實,種種原因?qū)е麓蟛糠謩趧诱哂绕涫悄觊L的民工根本不知道自己有哪些勞動權(quán)利。因此,勞動合同的必備條款應(yīng)該包括更多的不容協(xié)商的強制性條款，如勞動條件、加班工資、資方違法的法律責(zé)任及法定的休息、休假等。雖然將社會保險、勞動保護和勞動條件納入了勞動合同必備條款的范圍，但顯然屬于雙方可以協(xié)商的范疇。在雙方力量不均衡強的前提下，合同的實質(zhì)公平的程度值得商榷。那與此相關(guān)的另一個直接問題是勞動合同文本由誰提供？依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,勞動合同文本由用人單位提供。這就大大降低了勞動者的傾斜保護的程度。

 

（二）規(guī)章制度制定中的傾斜保護與利益平衡        

 

《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定,用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。經(jīng)營自主權(quán)是一個企業(yè)生存和健康發(fā)展的基礎(chǔ)性條件。一般來說企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)收到法律優(yōu)先保護的，但是《勞動合同法》卻將屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的制定規(guī)章制度、決定重大事項的權(quán)利相對的限制，規(guī)定了勞動者的參與權(quán)，勞動者參與制定企業(yè)規(guī)章制度和重大事項的決定有了法律依據(jù)。但是不管從理論上分析還是實踐效果上總結(jié)，勞動者的參與制定企業(yè)規(guī)章制度和重大事項的決定的權(quán)利很大程度上僅僅停留在紙面上。用人單位在制定規(guī)章制度和決定重大事項的時候，很少召開全體職工大會或者職工代表大會，由于傳統(tǒng)觀念的影響勞動者在這個時候很少主張自己的權(quán)利。由于我國工會的特殊性，也就決定了我國工會不可能在保護勞動者的參與制定企業(yè)規(guī)章制度和重大事項的決定的權(quán)利方面發(fā)揮建設(shè)性的作用。勞動者參與用人單位民主管理確實存在一些難以解決的問題，例如大部分勞動者沒有管理方面的相關(guān)知識與能力。除此之外，缺少監(jiān)管也是造成這種現(xiàn)象的一個重要的原因，現(xiàn)實中許許多多的違法行為得到處罰的卻很少聽說。

 

（三）無固定期限勞動合同中的傾斜保護與利益平衡

 

《勞動合同法》第 14 條第 2 款規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：( 一) 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；( 二) 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；( 三) 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第 39 條和第 4055—條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合 同的。” 相比較與原來的《勞動法》，《勞動合同法》的規(guī)定增加了幾種情形，并且對修改的條件做出規(guī)定，這是對勞動者傾斜保護原則的體現(xiàn)。 雖然出發(fā)點是點好的，但是在實踐中卻遭遇了不小的反彈。許多的用人單位在《勞動合同法》生效前針對有關(guān)固定期限勞動合同的規(guī)定大量裁員的事件。可見,關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定再一次觸及了勞動者和用人單位之間利益平衡的問題。但是，我們需要思考的是，《勞動合同法》對于勞動者的保護是否真的破壞了勞動者與用人單位之間的權(quán)益均衡和這個規(guī)定是否合理。雖然《勞動合同法》增加了幾項關(guān)于應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同的情形，但是總體上來說我們關(guān)于無固定期限的勞動合同的規(guī)定還是與我國現(xiàn)實狀況相適應(yīng)的，沒有達到影響勞動者和用人單位之間權(quán)益均衡的程度。少數(shù)用人單位的過度反應(yīng)，是不合理規(guī)則的受益者對于實施合理規(guī)則的反抗，這種現(xiàn)象時不能消除的。我們不能僅僅因為一部分用人單位的過度反應(yīng)就質(zhì)疑《勞動法合同法》關(guān)于無固定期限的勞動合同制度的合理性。我們應(yīng)該在總體考慮我國經(jīng)濟社會的發(fā)展?fàn)顩r，從合理分配勞動者與用人單位之間權(quán)利義務(wù)的角度衡量。

 

在合理性方面，筆者認為還存在著很大的漏洞，尤其是連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，就可以訂立無固定期限勞動合同的情形值得商榷。從現(xiàn)實效果上來看，這條規(guī)定很容易被用人單位規(guī)避，尤其是對于那些社會生活中存在的大量的替代性很強的職業(yè)，如送報工，用人單位與其簽訂一次固定期限勞動合同后，就不會再與其連續(xù)簽訂勞動合同。勞動者的權(quán)益因此受到影響，與此同時用人單位在招募和培訓(xùn)新工人方面的費用也會增加。由于沒有充分地考慮到利益平衡問題，使得本來要傾斜保護勞動者的實質(zhì)上造成了勞動者和用人單位利益的雙重損失。

 

另外就是用人單位至少可以通過以下兩種方式來規(guī)避無固定期限的勞動合同的規(guī)定：一是用人單位只跟勞動者連續(xù)簽訂兩次合同；二是用人單位與勞動者簽訂不滿10年的勞動合同，期滿后再不續(xù)簽,或者不再跟已在本單位連續(xù)工作10年以上的勞動者續(xù)簽合同。

 

（四）關(guān)于工會和集體合同中的利益保護與平衡

 

《勞動合同法》關(guān)于集體合同的規(guī)定從內(nèi)容上來看主要是對《勞動法》、《中華人民共和國工會法》、《集體合同規(guī)定》中既有規(guī)范的重申及對行業(yè)性集體合同實踐的認可，并沒有對我現(xiàn)實的相關(guān)的勞動狀況進行深入的了解與調(diào)查，只是粗略的繼承了以前的規(guī)范。這些規(guī)范中有相當(dāng)一部分是過時的，不合理的。因此《勞動合同法》對于集體合同的規(guī)定是存在大量不足的。集體合同作用難以發(fā)揮，現(xiàn)行的公會體制是一個重要的制約因素。從中我們能夠看出工會存在的最大問題，由于我國的特殊的制度設(shè)計工會作為勞動者“代言人”的角色很難發(fā)揮，再加上現(xiàn)行法律規(guī)范中沒有任何能夠刺激其主動維權(quán)的機制，因此可以說我國工會沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。甚至我們還能在這些條文當(dāng)中讀出些許隨意性。當(dāng)用人單位違反集體合同時，工會組織僅僅是“可以”要求用人單位承擔(dān)責(zé)任，而不是必須要求用人單位承擔(dān)責(zé)任。欠缺主動維權(quán)的激勵機制再加上法律規(guī)范的隨意性，這就其應(yīng)有的作用。在這種情況下，我們一定要改變相關(guān)的制度合理發(fā)揮工會及其集體合同制度對于勞動者傾斜保護的作用。

 

（五）關(guān)于對勞動者辭職的限制

 

《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。從中我們可以看出，《勞動法》及《勞動合同法》對于勞動者辭職給與了極大地選擇權(quán)，幾乎可以說是基本沒有限制，除了勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，就可解除勞動合同；除約定出資專項培訓(xùn)服務(wù)期和競業(yè)限制外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金；用人單位不得要求勞動者提供擔(dān)保、向勞動者收取財物或者扣押身份證等證件。究其原因不外乎兩個方面：第一，借鑒西方的先進的法律制度，勞動法比較發(fā)達的德國、法國等國的勞動法對于勞動者辭職權(quán)給與了很少的限制。我國立法者在制定《勞動合同法》的時候盲目的借鑒了西方的所謂的“成熟的、公平的、對勞動者全面保護的勞動法制度。”但是值得我們注意的是，以德國、法國為代表的勞動法發(fā)達的國家對于勞動者的辭職權(quán)給予少量限制是建立在其成熟的公會制度和嚴格的信用制度的基礎(chǔ)之上的，這就確保了勞動者不能濫用自己的權(quán)利。那我國現(xiàn)實的情況跟西方國家相同？答案是否定的，我國社會主義市場經(jīng)濟只有短短二三十年的時間，市場經(jīng)濟制度都還不完善，以誠信為代表的市場經(jīng)濟倫理道德存在著嚴重的缺失。反應(yīng)在勞動領(lǐng)域，勞動者利用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)條款的辭職的時候出現(xiàn)了許多例如“今天來明天走、不遵守預(yù)告期領(lǐng)了工資隨時走人、違反保密條款和競業(yè)禁止條款等” 勞動者濫用自己權(quán)利的現(xiàn)象。還出現(xiàn)了一方面用人單位為了留住勞動者給與勞動者提高薪酬和改善福利待遇，另一方面勞動者損害用人單位利益追求自己的個人利益的不好現(xiàn)象。不得不說辭職的成本太低是其中的一個重要的原因。在這種情況下，如何維護用人單位的合法權(quán)益呢？這是《勞動法》和《勞動合同法》的一個空白。向西方發(fā)達國家學(xué)習(xí)，充分發(fā)揮工會在這方面的作用，使公會不僅僅能維護勞動者的合法權(quán)益，也應(yīng)該在維護用人單位的合法權(quán)益方面做得更加完善，使得工會的合理作用充分發(fā)揮。另外就是，建立更加嚴格的勞動者信用制度也是《勞動法》和《勞動合同法》在完善勞動者辭職制度時應(yīng)考慮的另一個重要的方面。勞動關(guān)系的穩(wěn)定不僅僅有利于用人單位，勞動者也會大大是受益。因此，我們要合理平衡用人單位和勞動者的權(quán)利與義務(wù)，以此來建立與維護相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系

 

 (六)關(guān)于服務(wù)期和競業(yè)禁止條款

 

《勞動合同法》關(guān)于服務(wù)期條款是第二十二條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。從中我們可以得出這樣的結(jié)論，關(guān)于服務(wù)期過于簡單和粗糙，并且跟發(fā)達國家的勞動法相比還有很大的缺陷。《勞動法》和《勞動合同法》僅規(guī)定用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費用以外提供專項培訓(xùn)費用, 對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn),可以約定服務(wù)期。沒有考慮到現(xiàn)實情況中用人單位給與勞動者在基本工資和福利待遇之外特殊的福利待遇，例如提供住房、用車、科研經(jīng)費。這一過于簡單的規(guī)定使得勞動者與用人單位之間的權(quán)利與義務(wù)失衡。雖然體現(xiàn)了對于勞動者的傾斜保護原則，但是違背了傾斜保護原則是為了達到勞動者與用人單位之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的是指公平這一根本的目的。另外就是，僅僅對于勞動者的培訓(xùn)，僅僅考慮培訓(xùn)費用，而不考慮培訓(xùn)項目的性質(zhì)、時間等具體要素也是欠妥的。在這方面德國能夠提供一些比較好的借鑒。“德國將在職培訓(xùn)分為技術(shù)適應(yīng)培訓(xùn)和職務(wù)晉升培訓(xùn),而對職務(wù)晉升培訓(xùn)設(shè)定服務(wù)期的做法,對勞資雙方來說是比較公平的。”《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。關(guān)于競業(yè)禁止，規(guī)定競業(yè)禁止的范圍、地域、期限、競業(yè)禁止的經(jīng)濟補償金和違約金，均由雙方約定。這一規(guī)定，充分尊重了勞資雙方的自由意志。遺憾的是，并沒有遵循國際慣例設(shè)置競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金的底線,而這一底線關(guān)乎勞資雙方的利益平衡。德國《商法典》第74條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)支付補償金，每年補償金的數(shù)額不得低于勞動者離職前一年年收入的1/2；比利時《雇傭合同法》第75條規(guī)定，補償金的最低限額應(yīng)相當(dāng)于禁止競業(yè)期間工人應(yīng)得毛收入的一半，根據(jù)終止合同前一個月的毛收入計算；瑞典通常的補償金標(biāo)準(zhǔn)是雇員6個月的工資。

 

(七)關(guān)于試用期內(nèi)的解雇權(quán)

 

在解雇問題上始終存在著 “解雇自由”和 “解雇保護”之爭：解雇自由是指雇主具有根據(jù)自己意愿終止勞動合同關(guān)系的權(quán)利，是雇主經(jīng)營管理權(quán)的內(nèi)容之一；解雇保護是指通過國家法律對雇主的解雇權(quán)進行制約，屬于勞動者勞動權(quán)的內(nèi)容。在解雇糾紛中，靈活運用解雇保護制度可嚴格控制解雇行為，限制雇主的權(quán)力濫用，并對其進行糾偏，進而平衡勞動關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)益。我國《勞動法》和《勞動合同法》關(guān)于用人單位試用期內(nèi)解雇權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了解雇保護的相關(guān)原則。在試用期內(nèi),用人單位除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，不得解除勞動合同；而勞動者可以隨時告知用人單位解除勞動合同。合同雙方當(dāng)事人中只有一方享有無條件解除勞動合同的權(quán)利，這本身就構(gòu)成了對于公平原則的違反。綜合考慮使用期的目的，這一規(guī)定也是相當(dāng)不合理的。用人單位只能因為勞動者不符合顯性的錄用條件（主要是能力上和技術(shù)上的要求）來解除勞動合同，但是許多隱形的錄用條件（個人品行、團隊精神、敬業(yè)精神、勤勞度、忠誠度等）不達標(biāo)時則不享有解除勞動合同的權(quán)利。在這種情況下，用人單位肯定不會錄用那些不符合隱性錄用標(biāo)準(zhǔn)的人，這就會產(chǎn)生更多的勞動糾紛。因此，僅僅限制用人單位的解雇權(quán)，難以雙方的實質(zhì)公平，必須對于雙方的權(quán)利義務(wù)進行更加細致合理的分配。勞動合同雙方實現(xiàn)實質(zhì)公平會產(chǎn)生一下兩個有益影響：一是促使勞動者增強風(fēng)險意識和競爭意識，最終提高勞動者的綜合素質(zhì)和企業(yè)的綜合競爭能力；二是可以減少試用期內(nèi)因勞動者綜合素質(zhì)不高而被解雇引發(fā)的勞動爭議，減輕用人單位的舉證負擔(dān)。

 

三、對于傾斜保護原則的幾點思考

 

勞動者與用人單位之間由于存在著利益上的沖突，用人單位必然會利用自己的強勢地位謀取利益，由此就會產(chǎn)生損害勞動者利益的問題。而損害勞動者利益的問題嚴重到一定程度勢必會影響社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此傾斜保護原則是勞動法的應(yīng)有之意，設(shè)施毋庸置疑的。并且對勞動者的傾斜保護有利于經(jīng)濟社會的整體發(fā)展，有利于我國法制的建設(shè)，符合保護人權(quán)原則和世紀公平原則，具有諸多的社會價值和道德價值。但是我們要清醒地認識到對勞動者的傾斜保護的目的，并不是要對勞動者“特殊對待”進而打破勞動者與用人單位之間的給予平等地位建立起來的利益關(guān)系。是在勞動者與用人單位之間存在著實際的強勢弱勢之分，他們之間對話協(xié)商的能力受到很大限制的情況下，以形式上的不平等的方式來確立實質(zhì)上的平等。實質(zhì)上的平等也就是權(quán)利義務(wù)的相對均衡，所以說我們傾斜保護勞動者并不是要“犧牲”用人單位的利益來對勞動者進行特殊的高標(biāo)準(zhǔn)的保護。這也就用人成本是說我們再對勞動者進行傾斜保護的時候，不能一味的強調(diào)對勞動者的傾斜保護而忽視對于用人單位合法利益的關(guān)注。這種利益失衡的傾斜保護不僅不會起到對勞動者傾斜保護的作用，還會對勞動者的利益造成很大的影響。如果對勞動者的傾斜保護過度，使得用人單位的用人成本超過其承受的限度，必然會導(dǎo)致用人單位裁減大量員工以維持企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，這不僅會使大量員工失業(yè)也會導(dǎo)致剩余的員工工作強度和壓力大大增加。所以再對勞動者傾斜保護的時候，必須要考慮雙方之間的利益均衡問題，關(guān)注傾斜保護給用人單位帶來的相對成本。企業(yè)是一種營利組織，政策或者相關(guān)法律規(guī)定如果大大削弱其盈利的能力，必然不能得到很好地貫徹和落實。另外，超出了利益均衡目的的傾斜保護的也就失去了其合理性和正當(dāng)性。一項制度或者某個原則沒有合理性和正當(dāng)性就是無本之木、無源之水，即使能存在一段時間，也必然會被歷史所淘汰。

 

作為傾斜保護原則的傾斜度是具體的而不是抽象的，是變化的而不是不變的，是逐漸提高的而不是一蹴而就的。利益均衡視角下的傾斜保護是有其限度的，也就是傾斜度。首先，傾斜度是具體的而不是抽象的，利益均衡只是我們追求傾斜保護合理限度的一個視角。傾斜度可以劃分為許多具體的標(biāo)準(zhǔn)，比如說勞動者和用人單位的可接受程度、與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)程度等等。我們不能把公平僅僅停留在口頭上，停留在具體原則上，要把是指公平華為具體的標(biāo)準(zhǔn)具體的制度。其次，傾斜度是變化的而不是不變的。任何東西都是在不停變化的，變化才是惟一的不變。傾斜度應(yīng)該隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展程度不斷變化，隨著人們的思想觀念不斷變化。一成不變只能導(dǎo)致公平合理的制度變?yōu)椴缓侠淼闹贫取Ｗ詈螅瑑A斜度是逐漸的不是一蹴而就的。對于勞動者的保護標(biāo)準(zhǔn)是逐漸提高的，這是世界勞動法發(fā)展的大潮流、大趨勢。但是我們的勞動法僅僅才有三四十年的歷史，不可能一蹴而就的達到勞動法發(fā)達國家的保護標(biāo)準(zhǔn)。這也與我國的實際狀況不相適應(yīng)。另外，勞動者是一個抽象的、整體的概念，并不能反映復(fù)雜的現(xiàn)實狀況。勞動者與勞動者之間也是存在很大差別的。青少年勞動者、老年勞動者與中年勞動者之間，男性勞動者和女性勞動者之間，一般勞動者和替代性小的勞動者之間存在著很大的差別。我們的勞動法已經(jīng)給與了勞動者之間的差別相當(dāng)?shù)年P(guān)注，但是還是遠遠的不夠。尤其是對替代性很小的勞動者與一般勞動者之間差別的關(guān)注還是欠缺。給予替代性小的勞動者以一般勞動者的傾斜保護度明顯是不合理地，這也是今后勞動法應(yīng)該有所作為的地方。

 

 

參考文獻：

 

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4、《我國勞動合同法中的傾斜保護與利益平衡》，董文軍，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第3期

5、《勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題》，王全興，《法學(xué)》2006 年第 9 期。

6、《外國勞動法和社會保障法》，王益英、黎建飛著，中國人民大學(xué)出版社，2001年版。

7、《中美勞動者保護立法的模式比較及思考》，董潤青，《河北法學(xué)，2009年第10期。