論文概要：
　　本文從審判實務出發，結合近年出臺的最高人民法院司法解釋的精神，對侵犯錄音制作者權糾紛案件難以把握的幾個問題如對錄音制作者權的權利性質、權利主體、客體在審判實踐中的準確界定；認定侵權上的舉證責任分擔、歸責原則判定、責任承擔方式劃分上做了有益的探討。本文澄清了以往在審理錄音制作者權糾紛案件上的一些模糊認識，提出自己的見解，供司法實踐借鑒。正文字數約為七千五百字。


　　近年來，在著作權保護范疇內，對盜版侵權的打擊力度越來越強，人民法院受理的侵犯錄音制作者權糾紛案件亦呈逐年上升趨勢。如2001年上半年起，國際唱片業協會（IFPI）的港臺會員公司就在全國各地法院對國內數十家音像出版社、光盤復制加工廠及銷售商陸續提起了侵犯錄音制作者的訴訟。 這類案件均涉及到對錄音制作者權的權利性質、主體、客體、及侵權的準確認定；也是審判實踐中難以把握的幾個問題。有鑒于此，筆者擬對審理侵犯錄音制作者權糾紛應當注意的問題作一探討。
　　一、錄音制品及錄音制作者權的性質
　　所謂錄音制品，系指任何憑聽覺可感知的，將表演聲音和其他聲音固定下來的聽音錄制品。《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其錄音制品日內瓦公約》（以下均簡稱《保護錄音制品公約》），我國《著作權法實施條例》均規定：錄音制品指任何聲音的原始錄制品。可以看出，對于錄音制品的定義，國際公約和我國著作權法的規定是一致的，它們都強調了“對聲音的錄制”。由于錄制的作用只限于忠實地記載、復制現存的音樂作品或音響，而不是對其進行加工創作，因而錄音制品本身不能成為作品受到版權的保護，但其作為作品傳播方式，受到鄰接權的保護。因此從本質上來說，錄音制作者權是一種鄰接權，它是錄制者對錄音制品享有的自行復制、發行或許可他人復制發行并獲得報酬的權利。它的權利范圍要比著作權的權利范圍小。審判實踐中，應緊緊把握住錄音制作者權的性質。這也是我們處理侵犯錄音制作者權糾紛應圍繞的中心，而不是去審理錄音制品上音樂作品的著作權或表演者的表演者權。
　　二、審判實踐中對錄音制品權利人主體上的法律界定
　　關于著作權人如何證明自己的身份，著作權法和最高人民法院的司法解釋作了特別的規定。
　　2001年《著作權法》第十一條第四款規定：如無相反證明，在作品上署名的的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規定，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關的權益的權利人，但有相反證明的除外。這些規定為法官準確認定錄音制作者權的權利人資格提供了依據。在審判實踐中，對于錄音制作權人的認定常會遇到以下幾個問題，存有爭議、認識不一，有必要加以探討。
　　（一）、關于錄音制作者權人對自身的權屬的證明責任問題。錄音制作者要證明自己享有合法錄音制作者權是否還須提供其錄制作品的著作權人及表演者的授權證明？我們知道，在一張唱片或稱之為錄音制品中，包含有下列權利人的權利：（1）作品(歌曲)的作者(詞曲作者)的著作權；（2）表演作品的表演者權利，這是一種鄰接權；（3）錄制者將表演者表演作品制作成錄音制品享有的錄音制作者權利，這也是一種鄰接權。審判實踐中，往往錄音制作者權人提供了其署名的正版錄音制品，就認為其自身權屬的證明責任已到位。而對方當事人在質證時則認為由于錄音制作者權是一種鄰接權，屬于由著作權衍生的權益，不具有獨立性，同時根據著作權法第三十九條第一款規定：錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可。及第四十條規定：錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應當同表演者訂立合同，并支付報酬。所以為了證明錄音制作者權屬的合法性，錄音制作者必須提供著作權人、表演者權人的授權證明。筆者認為，權利人只要提供其已經錄制完成和發行的帶有其署名的錄音制品，就應當視為完成了對錄音制作者權的權利主體資格的舉證責任；此時若否認其權利主體資格，則舉證責任轉移給對方。這是因為：1、根據《著作權法》及《解釋》的精神，在認定權利人主體資格時，僅要求權利人負擔較輕的舉證責任，權利人只要舉出能證明自己是權利人的初步證據就達到了證明要求，而將否定權利人身份的責任轉移給了侵權人。這樣就減輕了錄音制作者權人在行使錄音制作者權時對自己身份的舉證責任。2、這樣認定也是符合國際公約精神的。根據《羅馬公約》、《保護錄音制品公約》的規定：如果某一締約國依照其國內法要求履行手續作為保護錄音制品制作者的條件，那么，如果授權復制供公開發行的錄音制品的所有復制品上或其包裝物上都載有標記P（P的含義是指出版），以及首次發行的年份，錄制者或其合法繼承人、或其獨占許可證持有人的名稱或姓名，而且標記的方式足以使人注意到這是要求保護通知的，就應當認為符合手續。從以上規定可以看出，公約在要求錄音制作者履行手續，以此作為享有錄音制作者權的條件時，也是以形式要件作為認定的主要標準的；并沒有要求錄制者提供著作權人及表演者的授權證明，進行實質性審查。因此我國的著作權法及《解釋》在錄音制作者權利人的認定上，與國際公約的相關規定是接軌的。3、錄音制作者權保護的是傳播作品的過程中投入的勞動和資金，錄音制作者權的客體本身不是作品，并不需要具備獨創性，而是作品的一種傳播方式，或者說是作品一種面向大眾的形態。 因此，錄音制作者權雖然是著作權衍生出來的權益，但也具有相對的獨立性，它是依據錄音制作者的制作行為而產生的，并不是依據詞曲作者或表演者的授權行為而產生；并且和作品的著作權一樣都是采取自動產生原則，即錄音制品一經錄制，錄音制作者就享有相關權利。所以在錄音制作者權利主體資格的確認上，只需審查錄音制作者的署名及其權利標志即可，沒有必要“追本求源”，要求錄音制作者權人提供作者、表演者的授權證明。
　　（二）、如何認定“IFPI（國際唱片業協會）”出具的認證報告的證明效力？
　　在審理涉外錄音制作者權侵權糾紛案件時，往往涉外方的錄音制作者權人會提供一份國際唱片協會出具的《版權認證報告》，以此證明擁有錄音制作者權。根據國家版權局《關于對出版境外音像制品合同進行登記的通知》：“音像出版單位出版境外(港、澳、臺)的各種音像制品中，應首先取得境外作品著作權人或音像制品制作者的授權，并簽訂合同。合同簽訂后應報國家版權局登記。凡屬國家版權局指定境外認證機構事先認證范圍的，音像出版單位還應要求對方提供由認證機構開具的權利證明書。國家版權局已指定香港影業協會和國際唱片協會為其會員的認證機構。”因此這種認證報告的作用是為了國家版權局在對授權合同進行登記時，對授權合同真實性提供證明力。但基于國際唱片協會是我國國家版權局指定的認證機構，其出具的《版權認證報告》，也可以作為審判實踐中認定錄音制作者權真實性的證據。
　　（三）、經錄音制作者許可二次復制發行的權利人是否可成為獨立訴訟主體主張權利。
　　所謂錄音制作者，我國《著作權法實施條例》定義為：錄音制品的首次制作人；《保護錄音制品公約》定義為：首次將表演的聲音或其他聲音錄制下來的自然人或法人。由于這兩個定義都強調是“首次錄制”，那么，就從“錄音制作者”這一概念里排除了首次錄制后再復制的人。因此在審判實踐中，確認錄音制作者權人的主體資格時，要不要審查其是否為首次錄制人？是不是有首次錄制的人才享有錄音制作者權？經錄音制作者許可的復制發行的權利人可否參加到侵權訴訟中，能否成為訴訟主體？現有的著作權法及司法解釋無調整此法律關系的相應法條，在審判實踐中已經遇到此類情況，有的法院則只能從著作權法的基本原則出發作相應認定，如在黑豹樂隊訴揚子江音像出版社、減災藝術組委會影視部侵犯著作權一案中，一審法院認定揚子江音像出版社是錄音制作者，二審法院認為揚子江音像出版社根據減災藝術組委會影視部提供的錄音母帶制作、生產出《中國大搖滾》盒帶的，它不是將表演聲音首次錄制下來的人，一審法院認定揚子江音像出版社是錄音制作者有不妥之處。
　　近年來，隨著錄音制作者權的權利范圍的不斷擴大，不少被錄音制作者許可復制發行錄音制品的權利人當其權利受到侵犯時，也要求成為錄音制作者的利害關系人能夠提起或參加訴訟，成為獨立的訴訟主體。如在近年的審判中，就出現了一張錄音制品上的權利人是幾家唱片公司的情況，有的版面上載有P標記，是指的出版商；有的載有C標記，是指的復制商，不可能數家唱片公司均是原始錄制者，這里就存在著經原始錄制者許可再次復制發行的權利人。筆者認為，應當允許經許可復制發行的權利人成為獨立的訴訟主體。這是因為：1、隨著版權和鄰接權貿易的擴大，作者版權人不僅可以使用作品獲得經濟上的利益，而且還可以與他人訂立使用許可合同，將作品的使用權授予他人來獲得經濟上的利益。錄音制品的許可復制，也是錄音制作者合法轉讓其經濟權利的一種手段。當錄音制品被侵權時，不僅損害錄音制作者權利，也同樣使被許可人的權利受損。如果被許可人必須依附于原始錄制者主張權利，將不利于其合法權益的保護。因此，為便于被許可人直接運用司法手段制止侵權行為，應當允許其成為獨立的訴訟主體。2、錄音制作者權的主體是錄音制作者權人，是指享有錄音制作者權的自然人或法人。錄音制作者權人不是僅指錄音制作者，它的外延要大于錄音制作者。作為被許可人，其許可的權利性質也是錄音制作者權，因此應當作為錄音制作者權人，成為獨立的訴訟主體。3、由于錄音制作者權通常是一種經濟權利，權利人在取得錄音制作者、著作權人、表演者權人的許可授權前提下，這類復制發行權的許可也可分為三種形式：獨占使用許可；排他使用許可；普通使用許可。在獨占使用和排他使用許可中，當發生侵犯錄音制作者權糾紛時，被許可人均可作為原告向法院提起侵權之訴；而普通使用許可的被許可人則必須要有錄音制作者的明確授權才能成為獨立訴訟主體來主張權利。
　　三、審判實踐中對于“復制行為”的認定
　　（一）復制的定義及復制的形式。
　　根據著作權法的規定，對錄音制品自行復制、發行或許可他人復制、發行是錄音制作者權中最主要的權利。審理侵犯錄音制作者權的案件中，涉及侵犯復制權的所占比例最高。侵權人也總是通過復制正版錄音制品來達到侵害錄音制作者權人的各項權利的目的。因此在審判實踐中，對“復制行為”的把握是認定侵權成立與否的前提和關鍵。我國著作權法中對復制的定義：以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份。版權法中所說的復制大體上的三種：第一種復制是不改變原作載體或雖改變了載體但不改變其體現方式的復制。第二種是從平面變為立體或從立體到平面的復制。第三種是從無載體變為有載體的復制。 錄音制品的錄制大多指的就是第三種復制形式。而審判實踐中，對錄音制品的侵權復制行為的所指的“復制”是對錄制的復制，相當于對作品復制件的再復制，是上述第一種復制形式。這種形式可以載體不變，如將CD復制為CD，也可以載體改變但體現方式不變，如將CD復制為磁帶、MD等。但復制行為所指向的并非是這些物質載體本身，而是錄音制作者權的客體。錄音制作者權作為一種作品傳播權，其客體是錄制者傳播作品形成的產品，這種產品雖不屬著作權法中的作品，但仍屬非創造性的智慧成果；此產品雖然要有一定物質載體，但物質載體本身絕非錄音制作者權的客體。我們說復制和傳播錄音制品并非是對該物質載體進行復制和傳播，而是對其載有內容進行復制和傳播。《保護錄音制品公約》第1條C款中所定義的復制是指一個制品中的音響直接或間接的來自于一個錄音制品，并含有該錄音制品中已固定的聲音的全部或實質的部分。根據這一定義，更加說明了內容成為定性復制的重要依據。這也成為審判實踐中認定是否構成“復制”的基本考量因素。
　　（二）認定“復制”構成侵權的比對方法，及舉證責任的合理分擔。
　　審判實踐中，錄音制作者權人對非經許可復制其錄音制品的侵權人提起訴訟，他就負有舉證其侵權的責任。由于知識產權的無形性，原告要完整全面地證明被告侵權事實比較困難。對于侵權事實，權利人怎樣才算舉證到位，這就涉及到審判實踐中如何合理地衡量和分擔舉證責任的問題。在美國，如果一個版權所有人提起了侵權訴訟，他負有首先舉證的責任。但版權所有人的舉證責任并不繁重，他只需說明，侵權人接觸了自己享有版權的作品，而且被告的作品與自己的作品有表述上的相似性。這里的接觸是指被告有機會看到、了解到或感受到享有版權的作品。一般說來，作品的廣泛傳播和公開發行就可以推斷被告接觸了原告的作品中。這里的相似性是指被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，除了解釋為復制不可能有其他的解釋。 筆者認為，美國法院在處理版權侵權案中的舉證責任的分擔是合理并可資借鑒的。在侵犯錄音制作者權糾紛中，權利人只需證明自己享有權利的錄音制品是公開發行或侵權人通過其他途徑可以接觸到的，并且侵權錄音制品與原版錄音制品間存在相似性，即滿足了舉證的要求；舉證的義務就轉移到被告的頭上。被告可以舉證說明自己不可能見到原告的錄音制品，自己的錄音制品是獨立完成的。審判中最難把握的是如何證明錄音制品間的相似性。實踐中，有的法院對原告和被告的錄音制品進行專業鑒定；有的法院僅是比對原告和被告錄音制品的曲目和外觀樣式，兩者一致就認為構成了“復制”。筆者認為，因為錄音制品的復制指的是聲音、音響等內容的復制，而不是有形物質載體的復制，所以僅是比較外觀和曲目是不能認定實質相似的。實踐中應當進行聲音的比對，也就是將錄音制品進行放唱比對，通過放唱、聽審來判斷相似性。有人會提出，錄音制品中的音樂作品具有很強的專業性，一般聽眾乃至法官非專業人士，其通過聽審來判斷出的“相似性”是否具有權威性？能否憑此認定“復制”？筆者認為，錄音制作者權人受法律保護的利益源于普通聽眾對他的勞動成果的認可所形成的潛在經濟利益的回報，當他的勞動成果被侵權人仿冒而完全一致時，就會造成混淆而使一部分聽眾就會去購買侵權錄音制品，這樣錄音制作者權人就會逐漸失去市場，經濟利益受到損害。因此，我們判斷“相似性”的標準也應以一般聽眾的感受為準。這同認定商標相同或近似是以相關消費者的一般注意力為標準是一個道理。當放唱所表現出來的聲音相仿，足以使一般聽眾誤認為就是正版光盤中的曲目，造成客觀上的混淆，就應當認定為構成了相似性，被告如對此有異議，必須提供確鑿的證據予以反駁；否則就推定為“復制行為”成立。審判實踐中，被告往往提出自己獨立完成錄音制品制作；或提出原告舉證責任未到位，應由原告對侵權錄音制品和原版錄音制品進行鑒定以證明達到了完全相同的程度。法官有時會被上述抗辯所疑惑，而忽視了對被告舉證責任的要求。許多情況下，被告提出的抗辯是想擺脫侵權之債，只為試一下運氣，把問題推給法院。如果法官不掌握嫻熟的判別證據的本領和對舉證責任合理分擔的把握，就容易被被告的抗辯所誤導，要求原告承擔更多的舉證責任，或進行不必要的鑒定，浪費了審判效率。
　　四、對于“出版商”、“復制商”、“銷售商”侵權責任的認定
　　（一）、復制商、銷售商承擔責任的歸責原則。
　　音像制品的經營過程中包括了出版、發行及營業性使用等過程。其中出版過程又分為編輯加工與復制加工兩個環節，兩者缺一不可。當音像出版單位自行復制其所編緝的音像制品時，該音像制品的出版過程是由音像出版單位單獨完成的；當音像出版單位委托音像復制單位復制加工時，該音像制品的出版過程是由音像出版單位和音像復制單位共同完成。最后該音像制品的推向市場又是通過零售單位的進貨銷售來完成的。因此一個音像制品的產生，出版單位始終是主導，所以當出現非法復制的音像制品時，出版商的過錯程度比較明顯，審判實踐中較易認定。但對于復制商、銷售商是否承擔責任、及承擔責任的類型難以把握。最高人民法院《解釋》第十九條：出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。從以上司法解釋可以得出結論，即對于復制商、銷售商的侵權歸責原則適用的是過錯推定。我國《音像制品管理條例》規定：音像復制單位憑音像出版單位的委托書復制音像制品。音像復制單位接受委托時，應當要求委托單位提交有關證明文件。前款所稱的證明文件包括：委托單位的《音像制品出版經營許可證》和營業執照副本、委托單位主要負責人或者法定代表人簽字或者蓋章的委托書、《音像制品發行許可證》以及著作權人的授權書。該條例同時規定音像制品復制單位應當與委托單位簽訂復制委托合同，并按照合同的約定復制音像制品。該條例雖為音像制品的行政法規，但符合著作權法的基本原則和有關規定，對音像復制單位具有約束力，審判實踐中可以作為音像復制商提供合法授權的依據。
　　（二）、如何認定三方的共同侵權責任。
　　審判實踐中，如復制商未能提供合法授權，則推定其有過錯，其未履行審查義務并與音像出版商共同完成侵權音像制品的出版，應認定共同侵權。但在復制商提供了形式要件具備的授權證明時，如何認定其責任？我國《音像制品出版管理辦法》第二十一條規定：音像出版單位必須對其出版的音像制品的母帶、封面、宣傳品及委托復制、發行方式負全部責任。因此審判實踐中，有人認為復制商在提供了形式要件具備的授權證明則應認定其無過錯，免除其責任。筆者認為，雖然音像復制單位對委托單位的權利證明負有形式審查而不負有實質審查義務，即只須審查委托單位有無權利證明而無須審查該權利證明是否真實，同時客觀上要求音像復制商進行實質審查也是不可行的。但是，當委托單位提供權利證明實質上有瑕疵而造成侵權時，復制商仍要承擔共同侵權的連帶責任。因為在音像制品經營過程中，出版商、復制商、銷售商之間內部的審查義務及責任劃分并不能對抗權利人（錄音制作者權人），亦不能免除對外承擔的共同侵權的責任，但復制商在承擔了對外侵權責任后，可以根據其內部約定向出版商進行追索。
　　在共同侵權中銷售商應承擔責任具有特殊性。根據我國音像制品管理方面的規定，作為專業的音像銷售商，其應當對銷售的音像制品進行必要的審查，如銷售商沒有提供合法授權或沒有盡到合理的注意義務，則應認定其有主觀上的過錯，應當承擔侵權責任。但這種責任是不是和出版商、復制商一起承擔連帶責任呢？筆者認為不能這么輕易認定，應當根據實際情況來確定銷售商的責任。連帶責任是基于共同侵權行為產生的，因此構成共同侵權行為就必須是行為人有侵權的共同過錯。而實踐中，作為銷售商大多對復制出版行為并未參與，和出版商、復制商也無主觀上的意思聯絡或共謀，因此不能認定為有共同過錯。并且從音像制品經營的慣例看，錄音制品復制、出版后推向市場，作為音像制品的銷售商遍布全國各地，而權利人又不可能起訴所有參與銷售的單位或個人，如讓一家銷售商承擔與復制、出版商一樣的連帶責任，等于就是讓其承擔了其他銷售商應承擔的責任，顯然有失公平。筆者認為，在承擔侵權責任時，銷售商僅承擔其銷售行為產生的法律責任，而不應當承擔復制、出版商的法律責任；而復制、出版商應當對銷售商的行為承擔連帶責任，因為復制、出版商對銷售產生的損害后果是明知的，其對銷售侵權有過錯。

 

 

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：無錫市中級人民法院
文章作者：林山泉